Donación y Fideicomiso- Prof. Sergio Betchakdjian

El contrato de donación (arts. 1542 al 1573 del C.CyC).

Se trata de un contrato que se utiliza conforme las costumbres de nuestro país  entre familiares: cuando los ascendientes pretenden que los inmuebles, se transmitan a sus descendientes sin esperar sus fallecimientos. También está la voluntad del donante de beneficiar al donatario.

Concepto:Una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra parte y ésta la acepta.

Caracteres: es consensual, unilateral, gratuito, formal cuando el objeto es un inmueble, cosas muebles registrables o prestaciones periódicas o vitalicias, nominado y típico.

El art. 1545 del Código Civil y Comercial de la Nación, prevé que la aceptación de la donación puede ser expresa o tácita y debe producirse en vida del donante y del donatario."

Con respecto al donatario no hay duda pues la aceptación de la donación, cuando se trata de inmuebles, muebles registrables o prestaciones periódicas y vitalicias debe hacerse por escritura pública (arts. 1552 y 299 del C.CyC).

El perfeccionamiento del contrato por la aceptación se configura, cuando es entre ausentes, si la aceptación es recibida por el proponente (donante) durante el plazo de vigencia de la oferta.

El perfeccionamiento del contrato dará lugar al perfeccionamiento de la transmisión del dominio en cabeza del donatario si hubo tradición de la cosa y si no la hubo, ello genera la posibilidad de reclamar la tradición de manera coactiva (art. 1555).

Por esa razón está prohibida la donación hecha bajo la condición  de producir efectos para una vez fallecido el donante (art. 1546).

Si la oferta se hace solidariamente a varias pesonas la aceptación de uno o varios se aplica a la donación entera y no que valdrá también para los que no aceptaron ( art. 1547).

La donación tampoco puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del donante, ni una parte alícuota de él, ni cosas ajenas del donante (art. 1551). El donante responde por evicción en los casos que prevé el art. 1556 del C.C. y C. Por vicios ocultos responde sólo en casos de dolo (art. 1558)   

Contrato de donación manual

El art. 1554 del Código Civil y Comercial de la Nación regula la donación manual. Prevé ese mecanismo para las donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador

Por su parte la nueva codificación ha dejado de lado la clasificación de los contratos reales, por lo que se impone interpretar que el consentimiento de las partes es suficiente para que el contrato genere sus efectos.

La donación provoca la transferencia de dominio del donante que oferta al donatario que acepta, implica tanto para cosas muebles como inmuebles, el requisito de la tradición  (arts. 750, 762, 766 del Cód. Civ y Com.).

Donación Mutua: Si hay donaciones recíprocas, la nulidad de una acarrea la de la otra. Pero la ingratitud o el incumplimiento de los cargos solo afecta al donatario culpable.(art. 1560).

Donación remuneratoria: Se realizan como recompensa por servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y por las cuales el último nombrado puede reclamar judicialmente el pago del servicio (art.1561)

Contrato de donación con pacto de reversión

El art. 1566 del Código Civil y Comercial de la Nación estabblece el pacto de reversión en el contrato de donación. El dominio de la cosa donada de titularidad del donatario, estará sujeto a reversión cuando se provocan ciertos hechos futuros e inciertos, Los hechos descriptos en la norma corresponden al fallecimiento del donatario antes que el donante. Esa es la condición resolutoria.

El donatario tiene su dominio sujeto a una condición resolutoria, ostenta un dominio imperfecto (art. 1965).

Cumplida la condición prevista para la reversión, el donante puede exigir la restitución de las cosas transferidas conforme las normas del dominio revocable

Donaciones con cargo

El donante puede imponer al donatario el cumplimiento de cargos, en beneficio del propio donante o de un tercero sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada, o que consistan en una o más prestaciones (art. 1562).

El cargo es una obligación accesoria  que se impone a quien adquire un derecho En caso de incumplimientose puede accionar por el cumplimiento del cargo o de revocación de la donación.

Donación inoficiosa y reducción de las donaciones

Existen donaciones celebradas entre el donante y el donatario, en las que éste último no será heredero forzoso de aquel, al tiempo del fallecimiento del primerone utilizarla

Esto ha generado incertidumbres debido a los posibles reclamos que podrían realizar los herederos del donante, generando inconvenientes frente a entidades bancarias Un fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal, en autos "Escary c. Pietranera", del año 1912 calificó como observable ese tipo de donaciones. En ese caso surgía del mismo título el menoscabo patrimonial de la hija del donante,que era heredera forzosa. Por ese concepto la ley convoca a ciertas personas al tiempo del fallecimiento del causante, a quienes se les garantiza una porción del patrimonio de aquel del que no pueden ser privados, salvo  desheredación o indignidad .

Esa porción patrimonial recibe la designación de legítima variando su proporción de acuerdo con la calidad del heredero forzoso de quien se trate, esto es ascendientes, cónyuge o descendientes. Se calcula sobre el total del patrimonio del que era titular el fallecido.Si la suma de los valores de los bienes transmitidos a título gratuito no afecta la legítima, el acto de la donación no será atacable.

El art. 1565 del Código Civil y Comercial de la Nación expresa que se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima.- Pero la reducción se aplica sin distinción de donaciones entre parientes o a terceros.

Pero el art. 2459 del nuevo Código prevé que la acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión

La donación se puede revocar, una vez aceptada por incumplimiento de los cargos, por ingratitud del donatario y si se pactó expresamente por el ulterior nacimiento de hijos del donante (art. 1569).

Las causales de ingratitud están enumeradas en el art.1571. Sin duda su enumeración, taxativa, no deja margen de duda acerca de la necesidad de revocar la donación.

CONTRATO DE FIDEICOMISO

Definición del contrato. Contenido. Objeto

La definición está en el art. 16 lo  ubica dentro los contratos. Pero prevé la posibilidad de constituirlo por acto entre vivos o en una disposición de última voluntad (Fideicomiso Testamentario art. 1699)

Así el negocio fiduciario es una la relación contractual. El dominio fiduciario es un derecho real. En el contrato de Fideicomiso el Fiduciante puede transmitir al Fiduciario un derecho de dominio sobre una cosa un derecho (por ej.: un título de crédito). En el primer caso se puede hablar de dominio fiduciario. El art. 1682 establece que sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria. Si el negocio fiduciario tiene como finalidad transmitir el dominio de cosas, habrá dominio fiduciario. Por eso se aplican los conceptos propios de los derechos reales.

Es un contrato consensual, lleva una estipulación a favor de tercero (beneficiario y/o fideicomisarios. El fiduciante (parte del contrato) puede ser, por contrato, beneficiario y/o fideicomisario. En cambio no puede haber identidad entre el fiduciante y fiduciario. De lo contrario no hay contrato. Bilateral, en principio oneroso, formal, nominado y típico.

Para perfeccionar el contrato debe haber consentimiento del fiduciario (art. 971).

Plazo

Se establece treinta años como plazo máximo. Cumplida la condición pactada o pasado ese límite máximo, a falta de estipulación en contrario, los bienes deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos. Ello excepto que el beneficiario fuere un incapaz, en cuyo caso durará hasta el cese de su incapacidad, o su muerte. Se suman a los incapaces los sujetos que tuvieran "capacidad restringida" arts. 23, 26 y 32 CCyCN.

Forma

El contrato puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público.

Registro de contratos

Cuando se transmiten cosas registrables, se debe inscribir en el Registro correspondiente para que sea oponible a terceros no puedan alegar buena fe

Objeto del contrato

Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras (art. 1670). Entonces puede tener por objeto bienes futuros e incluso cosas ajenas, pero la propiedad o dominio fiduciario recién existiría al hacerse efectiva la transmisión del bien prometido. Así existe una obligación prometida por el fiduciante/deudor, en el contrato perfeccionado como fideicomiso.

El Beneficiario.

Es aquél que recibe los beneficios durante la existencia del fideicomiso.

El art. 1671 del CCyCN permite que el fiduciario también pueda ser beneficiario. Si son varios los  beneficiarios designados, salvo pacto en contra, se benefician todos por igual. Si por no aceptación o inexistencia se produjera un vacío, los demás podrán acrecer o se podrá designar beneficiarios sustitutos.

Por ausencia de beneficiario y de fideicomisario —debida a la no aceptación, renuncia o inexistencia lo será el fiduciante. Se admite la trasmisión —por actos intervivos o por causa de muerte— del derecho de beneficiario salvo pacto en contrario. También existe la posibilidad de designarse beneficiario futuro.

El Fideicomisario.

Es quien recibe los bienes una vez concluido el fideicomiso.

El art. 1672 del CCyCN le asigna el derecho al remanente del patrimonio fiduciario. Aceptación del beneficio

Reclamos contra el fiduciante y el fideicomisario

El art. 1689 del CCyCN  prevé que el fiduciante y el fideicomisario también pueden ser demandados por el fiduciario, en defensa de los bienes fideicomitidos (por ej. para que haganr aportes, etc.)

El Fiduciario.

El art. 1673 prevéque puede ser cualquier persona humana o jurídica.En cambio el fideicomiso financiero sólo ser encabezadao por entidades financieras autorizadas

El art. 1674 requiere que se maneje como un buen hombre de negocios y debe generar confianza. A ello se suma el deber de evitar cualquier conflicto de intereses y debe obrar privilegiando los derechos de los  demás sujetos que intervienen en el contrato.

Se permite la cláusula de no enajenar el bien dado en fideicomiso y se lo puede dar en usufructo

El beneficiario y el fideicomisario pueden reclamar la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses

A partir del nuevo código puede constituirse un condominio fiduciario. En tal caso, se aplican las reglas del condominio (art. 1990): así los actos de disposición deben ser otorgados por todos ellos conjuntamente.

Rendición de cuentas

El art. 1675 permite al fiduciante y al fideicomisario la facultad de exigir la rendición de cuentas al fiduciario al menos una vez al año y la prohibición de dispensar la culpa del fiduciario respecto del incumplimiento de sus obligaciones.

El art. 1677 del CCyCN prevé la remuneración del fiduciario y reembolso de gastos.

Cese del Fiduciario.  

El art. 1678 enumera las causales de cesación del fiduciario.  A su vez el art. 1679 prevé que el juez pueda a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora

Los supuestos que afectan al fiduciario son incapacidad, inhabilitación, capacidad restringida judicialmente declaradas, disolución si es una persona jurídica y quiebra

Extinción del Fideicomiso. Causales. Efectos

El art. 1697 enumera las causales de extinción del fideicomiso, los efectos están en el art 1698

Propiedad fiduciaria

El art. 1685 mantiene el patrimonio separado como tema principal y pieza clave El art. 1.686  reafirma que los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor".

El dominio fiduciario es un supuesto de dominio imperfecto, y lo que aquí se trata es el contrato de Fideicomiso. Los arts. 1701 y 1702 tratan la definición del dominio fiduciario y la normativa aplicable. Pero regula una excepción a los principios generales, ya que se permite la inclusión de cláusulas de no enajenar o gravar, limitando las facultades del fiduciario, a pesar que es “dueño”. El art. 1704  prevé que el titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas

El art. 1705 señala una diferencia esencial entre el dominio fiduciario y el dominio revocable. La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso.

El art. 1687 mantiene el fideicomiso fuera del régimen del concurso y la quiebra. Pero otorga una solución

La liquidación procede a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales

La liquidación judicial podrá llegar a producirse por dos vías: la voluntaria a pedido del fiduciario y la coercitiva como resultado del pedido de las partes: fiduciante, beneficiario y fideicomisario, o bien por requerimiento de acreedores del patrimonio fiduciario

Fideicomiso en Garantía.

No es un fideicomiso distinto. Las reglas a las que se debe someter son similares a cualquier otro contrato de Fideicomiso, con ajuste a la finalidad de garantía por la que fue constituido.

El art. 1680 prescribe que si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Ante el incumplimiento del deudor, el fiduciario, cumple con las instrucciones y la finalidad del contrato. Se paga la obligación garantizada en caso de incumplimiento a través de la disposición de los bienes fideicomitidos.

Fideicomiso testamentario

Se prevé la posibilidad de constituir el fideicomiso por testamento (arts. 1699 y 1700) para la protección de la familia y de los herederos incapaces. Los fideicomisos testamentarios permiten designar al fiduciario para que, a la muerte del causante, reciba todo o parte de sus bienes con el objeto de destinarlos a ciertas finalidades, en beneficio de una o más personas. Además de la voluntad del causante, se debe respetar la legítima de los herederos forzosos. Al concluir el fideicomiso, los bienes deben ser transmitidos a quien se hubiese designado en el testamento

Fideicomiso financiero.

El art. 1690 establece que el fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas generales. Sin embargo, por resultar más específico se deben incluir los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios, incluyendo las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del Fideicomiso financiero.